此后,物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法又相继作为单行法出台。
[5]2005年由3000多名成员组成的第十届全国人大代表中,只有8名执业律师。律师在立法参与中除贯彻着法律思维的谨严性之外,更具有着将一定的司法审判个案与社会普遍的制度规定进行关联和转化的思维趋向,即厘清社会个案背后蕴含的权利、义务、责任的对应关系并进行制度化的论证,将其中的价值判断、论证与一定的利益诉求相结合,将后者上升为前者的形态和高度。
无论是作为律师的行业管理组织,还是作为律师个体,尚缺少与体制内主导政治力量对话和交涉的常规渠道和基本条件。使立法这一对权力资源和权利资源进行制度化配置的过程之中,立法主体的多元参与成为可能,使公众利益被忽视、被扭曲的潜在可能性被遏止。正如周旺生教授所说,中国法之不行或难行的根源,差不多存在于中国法制和法治的各个基本环节,但首先是存在于立法环节,立法环节的种种症状造成了法的先天不足,使法难以实行,甚至无法实行。[11]张文显主编:《法理学》,法律出版社2007年版,第148页。后体系时代的立法,在全面建设小康社会,五位一体,在社会主义制度的全面法律化、规范化的意义上,吸纳律师作为表达者、设计者、评价者、批评反馈者加以参与和发挥助益,在利益表达的均衡,立法调整范围的均衡等诸方面均能给予直接的、有效的推动。
此外,律师担任法律助理,通过考察民情、收集民意,运用专业知识和自身能力,协助立法者过滤分散、凌乱的民意从而凝聚共识,对于扩充立法的民意基础,加强立法的民主性方面发挥着重要的作用。通过个案代理参与立法,律师通过诉讼,替弱势群体表达利益,把意见向有关部门反馈,这也是律师间接参与立法的形式。而且,甚至在人们毫不迟疑和毫无怨言服从信仰的指挥时,也会基于一种虽很模糊但很强大的本能,感到有一个更为普遍、更为古老和更为神圣的行为规范存在。
人们关注并呼吁理顺法学教育和司法考试的关系,主要是因为两者在现实中存在脱节与不和谐,这是中国法学教育必须面对的现实。坚定与法同行的职业信念,不畏强势,不倚权滥权,伴随法治为社会正当权利和公平正义而奋斗。这就使得一些缺乏必要的教育资源的低水平的法学院将不可避免地成为司法考试的辅导学校。【摘要】改革开放三十多年来,中国法学教育在法律人才培养方面取得了巨大成就,但同时也遭遇了很多困惑。
[11]参见[美]德肖微茨:《极不公正:联邦最高法院怎样劫持了2000年大选》,廖明等译,北京:法律出版社,2003年,中译本序。最后一个阶段的考试成绩未合格的,其第二次考试前两个阶段的成绩不予保留。
经过长期的伦理教育和训练,可以使法律职业信念、伦理标准等内化为法科学生的伦理自觉,形成良好的法律职业伦理潜质。[4]众所周知,决定法科毕业生就业状况的主要因素是经济、社会和政治发展对法律人才的需求。日本实行分次性的全国司法考试,第一次考试的内容主要涉及学校教育法规定的大学毕业程度的一般教养科目,没有完成学校教育法规定的大学学士学位所应该具备的一般教养科目的.须参加第一次考试,完成者可以免除参加第一次考试。在正式的司法程序和传统的纠纷解决方式的接合部,需要更多的司法官,但大多数法科毕业生倾向于发达地区、城市而不是基层更需要的地方。
如果没有道德良心来对一个人的行为举止加以规范的话,那些才智逼人的天才之士也完全可能误入歧途,变得一无是处。法学专业曾被认为是持续多年的大学热门专业之一,由于近几年来就业意义上的夕阳状态,人们普遍认为法学教育尤其是法学专业本科教育前景堪忧。2009年中国法治蓝皮书--《中国法治发展报告No.7(2009)》的有关数据显示,截至2008年11月,全国共设立法学院系634所,改革开放30年增长了105.67倍。不能笼统地讲法学教育是通识教育还是职业教育,我国法学本科教育是一种通识教育已成共识,它不仅要为社会输送大批具有法律基本素养的人才,还应当成为法律职业教育的基础。
但这只能是决策专家的良好愿望。这里的问题是,法学教育的目标是什么?法学教育的目标是单一的还是多元的?与经济、社会和政治发展需要相适应的法治建设仅仅需要一个法律职业共同体,还是需要培养在更广泛的政治、经济和社会领域中发挥作用的具有法律素养的人才?这里涉及到法学教育应当定位在精英教育还是大众教育、职业教育还是素养教育的持久争论。
一般认为,法学教育具有三项基本功能,它创新知识和观念,深刻地影响着社会的意识形态和公共文化,在社会民主法治观念和民主法治思想的形成和发展中,在国家民主制度和法律制度的完善和进步中,发挥着不可替代的作用。正是荣誉产生的原动力,促使军人捍卫国家、保护人民,在战场上奋勇作战。
换言之,我们需要通过法学教育造就一个国家法治进程迫切需要的法律职业团体,我们还需要基于社会各方面对法律通识人才的需要,扩展并充分发挥法学教育更广泛的功能。远远超出法治比较发达的西方国家,如美国为3.3%,英国为2.3%、加拿大为1.8%、澳大利亚为3.2%。他在其法官生涯中一再阐明这样的立场:实现公正,即使天塌下来。实际上,我们不能将实践教学简单地看作了解诉讼操作和司法过程的一个教学环节,应当全面认识实践教学的功能作用。有些学者曾将法律职业素养的构成概括为:职业语言、职业知识、职业思维、职业技术、职业信仰和职业伦理,并认为这六个方面的统一是形成法律职业共同体的基本前提。[7]比如,对具有法学本科教育背景的法律硕士和不具有法学本科教育背景的法律硕士,应当区别对待。
从这样的意义上看,法学教育与司法考试之间不存在谁决定谁、谁适应谁的问题,它们之间是互相依存、不可分割的关系,它们同是维系国家和社会法治运转的重要装置。允许大学四年级学生参加国家司法考试的政策并没有经过科学的论证。
国家统一司法考试不应成为一个不加限制的开放体系,必须建立科学合理的考试资格条件,法学教育改革不应当以精英教育和职业教育为标准取消专科教育和成人教育,但可以通过设定司法考试资格标准促使专科教育、成人教育等层级和类别的法学教育的培养目标转向。司法考试制度在英美国家表现为律师资格考试,在日本、德国、韩国、中国台湾地区等国家和地区则实行法官、检察官、律师资格的统一考试。
反思法学教育存在的问题,探求和遵循法学教育的基本规律,对完善法学教育体制,提升法学教育质量,促使法学教育适应经济、社会和政治、法治发展的需要,具有重大意义。不仅如此,国家司法考试还对法学教育产生了重大影响。
法律职业伦理既是一种意识又是一种能力,可以通过多元途径、方式培育和修养。西点军校的校训是责任、荣誉、国家。一直以来,我们习惯于将法学教育的培养目标限定为培养具有……拥有……能够从事法学教学研究和法律实务的专门人才,将法学教育的主要目标瞄准培养一流的法官、检察官与律师,为未来专家型的法官、检察官、律师提供系统的法学知识与理论储备、法律职业伦理的培育以及法律专业思维、技能与方法的训练。如果我们像以往那样单纯将法学教育定位于培养法官、检察官、律师等法律共同体成员,局限于传统的就业面向,这种单一的需求趋于饱和,法学本科专业的就业市场正在萎缩。
[法]托克维尔:《论美国的民主》,商务印书馆1988年,第775页。法学本科在校生30万人左右,法律专科在校生达22万多人,30年增长了200多倍。
就法律职业伦理标准的讨论应当以法科学生为主,并允许学生参与课程的具体设计,法律伦理课程应当赋予法科学生学习者、研究者、讨论者、演说者等多重角色,以产生实在的课程效果。[3]团中央学校部、北京大学公共政策研究所联合发布的2006年中国大学生就业状况调查结果显示,一向被视为热门专业的法学就业率远远低于人们的预期,仅为37.85%,略高于医学(31.01%)和教育学(33.33%),而大大低于农学(78.38%)、管理学(58.02%)和工学(55.44%)。
那些为法治、宪政、人权和社会正义坚守良知的法律人常常被称颂为国家的良心。实际的情况将会是,法学专业本科生从一进校门开始就关注司法考试,并提早为司法考试做准备,其专业学习将受到司法考试的引导。
可以借鉴日本司法改革审议会推动的设立法科大学院作为与司法考试相适应的法律教育专门机构的做法,对正在试点的法律硕士教育制度进行适当的改造,允许法律本科毕业生报考法律硕士,对法律硕士教育的教师队伍、课程体系、教学方式等进行全方位改革,实现法学教育中的法律硕士专业学位教育与国家统一司法考试的衔接,最终实现法学教育的多元产出、法学人才的多元走向,以及法学教育与国家司法考试的两元调和。一些高校法学院迫于这种难控局面的左右,开始删减公共课,按照司法考试设定科目授课,司法考试过关率已经被纳入一些法学院的自我评估体系,研究生司考过关可以免去中期筛选,有人甚至主张将司考过关率纳入高等法学教育的质量认证体系。如果坚持以往传统的培养目标,法学院就是未来法官、检察官、律师等法律职业者,以及法学教育工作者和法学研究者的摇篮,法学教育应当着力于为法律职业教育、培养法律精英奠定基础,向法律人共同体输送高水平的专门人才。以人民的辩护律师著称的路易斯·布兰代斯享有国家的良心的崇高声誉。
如何推进法学教育的分层化和多元化,如何调和法学教育与国家司法考试之间的矛盾,如何弥补法律伦理教育的不足,是完善和发展中国法学教育亟待解决的重大课题。[2]肖金明:《中国法治的曲折进程与完整内涵——阅读〈中国的法治建设〉白皮书》,《当代法学》2008年第6期。
我们一直不赞成将法学专业称为热门专业,当然它也不应因为目前的就业现状而被视为夕阳专业。爱因斯坦高度评价这位1916-1939年期间任职联邦最高法院的法官:布兰代斯给社会的贡献要高于科学家的贡献,因为科学家只能促进人们的物质生活,而布兰代斯却是促进了人们的良知。
调和国家司法考试与法学教育的冲突,探讨和遵循法学教育规律,将法学教育改革和司法考试改革纳入国家法律改革框架中,建立法学教育与司法考试的良性关联。[1]在西方国家,大学法学教育和法学院历来被视为国家法律制度的重要组成部分,因为大学法学院的教育与国家法治的进步不可分割。